Article publié dans la Gazette DROUOT du 3 mai 2024 - Diane Loyseau de Grandmaison avocat au Barreau de Paris et membre de l'Institut Art et Droit
Le constat est unanime : mener un procès en contrefaçon de droits d’auteur est une course d’obstacles et de fond pour le demandeur (et son avocat).
En effet, le titulaire du droit d’auteur doit d’abord prouver (i) sa qualité (les présomptions aménagées en faveur de l’auteur étant systématiquement combattues) (ii) la date certaine et souvent, les circonstances de la création de l’œuvre (indépendante, salariée, un ou plusieurs auteurs etc.) et surtout (iii) l’originalité de l’œuvre revendiquée.
Ce n’est qu’après cet examen crucial que le tribunal consentira à examiner la matérialité de la contrefaçon, se penchera, si nécessaire, sur la comparaison des œuvres, puis contrôlera si le demandeur a suffisamment documenté et évalué son préjudice, avant d’entrer, le cas échéant, en voie de condamnation.
Or, s’il peut exister des preuves matérielles établissant la titularité des droits, la date et les circonstances de la création (preuves de création, contrats, attestations, échanges de correspondances, directives écrites), plus rares sont celles de l’originalité de l’œuvre, pourtant inhérente à sa protection par le droit d’auteur.
C’est ainsi que la preuve de l’originalité des œuvres est devenue un enjeu procédural, le contrefacteur la contestant presque systématiquement, conscient de la difficulté qu’éprouvera le demandeur à l’établir.
Alors, comment identifier et prouver l’originalité d’une création ?
Nul besoin d’être juriste pour concevoir que toute création intellectuelle, même banale, ne saurait être protégée par un monopole d’auteur. Mais au-delà de ce principe de bon sens, comment définir une œuvre originale éligible à la protection du droit d’auteur ?
D’abord, l’originalité, si consubstantielle soit elle du droit d’auteur, n’est pas définie par la Loi, mais brièvement citée comme une condition de protection du titre d’une œuvre par le droit d’auteur (article L.112-4 du code de la propriété intellectuelle).
C’est la jurisprudence, consacrée depuis 2015 par la Cour de Cassation (Cass.civ.1ère, 15 janvier 2015 n°13-22798 ; Cass.civ.1ère, 22 juin 2017 n°14-20310 ; Cass.civ.1ère, 8 novembre 2017 n°16-18017), qui a renforcé ses exigences, en imposant au titulaire d’identifier l’originalité de chacune des œuvres dont il revendique la protection, sous peine de nullité de son assignation ou d’irrecevabilité de son action et a minima, au risque d’être purement et simplement débouté de ses demandes.
Et cette obligation d’identifier et de démontrer les caractéristiques originales de l’œuvre revendiquée n’est jamais aisée et s’avère souvent très chronophage, voire attentatoire à l’équité du procès pour le titulaire des droits.
L’absence de définition uniformisée de l’originalité
Juridiquement d’abord, l’appréciation de l’originalité de l’œuvre par les juridictions n’est pas uniforme et varie selon leur nature (civile ou pénale), leur degré (1ère instance, appel, cassation), leur situation géographique, selon la nature de l’œuvre examinée, voire même selon l’expérience, la sensibilité et les convictions des magistrats.
L’excellent rapport sur la « Preuve de l’originalité » présenté au Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA), le 15 décembre 2020, par notre consœur Madame Josée-Anne Bénazeraf et Madame Valérie Barthez (https://www.culture.gouv.fr), retrace les difficultés posées par cette preuve au travers de la jurisprudence française et de l’Union européenne et « l’absence de définition stabilisée » de l’originalité par les juridictions.
S’il n’existe pas de définition unique et parfaite de l’originalité, en pratique, cette preuve consiste à démontrer le degré particulier de créativité dont a fait preuve l’auteur pour marquer son œuvre de l’empreinte de sa personnalité.
Et les chemins créatifs empruntés par l’auteur pour atteindre ce Graal qu’est la marque de l’empreinte de sa personnalité sur son œuvre doivent être décrits précisément, tels que ses partis pris esthétiques, ses choix libres et arbitraires, la physionomie propre de sa création, afin de démontrer qu’ils sont ensemble révélateurs de sa personnalité, voire même qu’ils portent les marqueurs identifiants de son Œuvre.
Les difficultés tenant à la preuve de l’originalité
Bien que certains s’en défendent, la preuve de l’originalité est assez subjective et difficile à rapporter, notamment lorsque l’auteur n’est plus, ou pas en mesure d’expliciter son parcours créatif et l’originalité de son œuvre.
Mais également lorsque la contrefaçon est massive, la jurisprudence exigeant de prouver l’originalité de chaque œuvre contrefaite et a minima, les caractéristiques originales communes de toutes les œuvres revendiquées, ce qui demeure risqué.
Ou encore lorsque la contrefaçon porte sur des œuvres complexes, telles des œuvres multimédia, contraignant à en analyser chacune des composantes pour démontrer l’originalité de leurs compositions.
Nous avons maintes fois éprouvé ces difficultés, contraints de décrire longuement l’originalité de plusieurs dizaines de photographies (choix créatifs, esthétiques, voire techniques spécifiques visant à marquer l’empreinte de l’auteur), de collections d’ouvrages littéraires (titres, textes, illustrations, maquettes etc.), de modèles des arts appliqués considérés comme « iconiques » ou encore d’œuvres plastiques d’artistes reconnus, dont il est souvent difficile d’expliciter le génie des créations.
Même si l’originalité est souvent admise, le constat est constant : la preuve de l’originalité des œuvres est très chronophage et alourdit les frais judiciaires, ce qui prive ou décourage certains auteurs de la possibilité de faire valoir leurs droits et génère un déséquilibre probatoire en faveur du contrefacteur.
Pire encore, ces difficultés peuvent inciter à renoncer au droit d’auteur, au profit d’autres fondements juridiques tels que la concurrence déloyale ou parasitaire.
La proposition de réforme de la preuve de l’originalité
Suivant les préconisations du rapport du CSPLA précité, une proposition de loi déposée le 6 juillet 2023 au Sénat propose de réformer la preuve de l’originalité de l’œuvre, en modifiant l’article L.112-1 du code la propriété intellectuelle ainsi :
« Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit originales, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination.
Il appartient à celui qui conteste l’originalité d’une œuvre d’établir que son existence est affectée d’un doute sérieux et, en présence d’une contestation ainsi motivée, à celui qui revendique des droits sur l’œuvre d’identifier ce qui la caractérise ».
Cette proposition présente l’intérêt de légaliser le critère d’originalité, mais il n’est pas certain qu’elle en facilite la preuve pour les auteurs, ni qu’elle complique la tâche des contrefacteurs.
En effet, si elle entrait en vigueur, il y a fort à parier que le « doute sérieux sur l’originalité » serait systématiquement invoqué et que cette notion, tout aussi subjective que l’originalité, générerait une abondante, voire discordante jurisprudence et ajouterait une démonstration aléatoire à la charge de l’auteur : l’absence de doute sérieux sur l’originalité de son œuvre.
Le volume de nos écritures, la longueur et les coûts des procédures s’en trouveraient encore augmentés, en espérant que ce nouveau débat ne soit pas porté devant le juge de la mise en état, allongeant encore les débats judiciaires.
Une présomption simple d’originalité aurait peut-être été suffisante pour éviter la démonstration de l’originalité en l’absence de contestation, mais risquait aussi d’avantager les maestros de l’IA.
En conclusion, la réforme de la preuve de l’originalité n’est-elle pas une mission impossible ?
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